Décrypter l’échange automatique de renseignements sur les comptes financiers

01.2017 Monaco • Fiscal • Administratif • Bancaire & Financier • OCDE • Conseil de l’Europe 

Contact privilégié :

Patricia KEMAYOU MENGUE

La Principauté s’est engagée à procéder effectivement à partir de 2018 à l’échange automatique de renseignements (EAR/AEOI* – dit aussi échange de routine) sur les comptes financiers (EAR-CF), conformément à la Norme commune de déclaration (NCD/CRS**) de l‘OCDE.

En qualité d’État de la source des capitaux, Monaco transmettra à l’État de résidence fiscale (avec lequel un accord aura été conclu) un bloc d’informations prédéfinies sur ses contribuables concernant les comptes financiers qu’ils détiennent à Monaco, de manière systématique et sur une base annuelle.

Vice-versa, les informations concernant les résidents monégasques reçues des États étrangers pourront être utilisées par Monaco dans le cadre de l’Impôt sur les bénéfices (ISB).

Le pays de résidence fiscale pourra ainsi vérifier que ses contribuables (personnes physiques et entités) ont bien déclaré leurs revenus d’investissement ou actifs de source étrangère, l’objectif étant de les amener à les déclarer de manière spontanée.

La phase préparatoire est en cours. L’identification et la classification des comptes par les Institutions Financières de Monaco ont débuté au 01/01/2017.

* Automatic Exchange of Information (AEOI). ** Common Reporting Standard (CRS).

La Principauté pourra effectivement procéder à l’échange automatique d’informations sur les comptes financiers dès lors qu’elle se sera conformée à quatre exigences fondamentales, dont la mise en place en termes d’étapes est libre (dans n’importe quel ordre, de manière successive ou en parallèle)[1].

Premièrement, la Norme commune de déclaration et de diligence raisonnable (NCD/CRS) de l’OCDE[2] doit être transcrite dans le droit monégasque.

Deuxièmement, Monaco et les Juridictions (États, y compris leurs territoires couverts par extension[3]) partenaires doivent sélectionner un instrument juridique autorisant l’échange automatique de renseignements (Convention internationale), et un instrument opérationnel permettant de l’activer pour les comptes financiers (Accord entre Autorités Compétentes).

Troisièmement, l’infrastructure informatique et administrative requise pour la réception, la conservation et la transmission sécurisées de l’information doit être mise en place.

Quatrièmement, la confidentialité des données des contribuables, pierre angulaire de la coopération fiscale, doit être garantie.

Cette phase préparatoire a débuté en 2016[4], afin que les Institutions Financières Déclarantes de Monaco soient en mesure de recueillir les renseignements sur les comptes financiers (préexistants et nouveaux) des contribuables (personnes physiques et entités) à partir du 01/01/2017.

Le Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales de l’OCDE assure un suivi périodique de la progression des juridictions participantes. Une attention particulière est portée aux régimes de confidentialité mis en place via un processus d’examen à haut niveau.

Après 2017, le cadre juridique et réglementaire des Juridictions et sa mise en œuvre pratique feront l’objet d’un examen par les pairs[5], afin d’évaluer leur conformité à la Norme mondiale.

I. La transcription de la NCD/CRS dans le droit monégasque

I.1. Présentation de la Norme EAR-CF

Le Comité des affaires fiscales de l’OCDE a approuvé et mis en diffusion générale la Norme EAR-CF le 17/01/2014, et publié sa version complète le 21/07/2014. La Principauté s’est engagée à la mettre en œuvre lors du Forum mondial de Berlin des 28-29/10/2014.

La NCD/CRS s’inspire du Modèle 1 d’Accord intergouvernemental (IGA 1) de mise en œuvre du FATCA, adopté par les États-Unis le 18/03/2010 dans le cadre du Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE Act)[8] pour combattre l’évasion fiscale des contribuables américains percevant des revenus et détenant des avoirs financiers à l’étranger.

►Que comprend la version complète de la Norme EAR-CF ?

La version complète de la Norme EAR-CF est divisée en trois parties et inclut sept annexes :

I. Introduction

II. Modèle d’Accord entre Autorités Compétentes (Modèle AAC) et NCD/CRS

III. Commentaires sur le Modèle AAC et sur la NCD/CRS

Annexe 1. Modèle AAC multilatéral

Annexe 2. Modèle AAC non réciproque

Annexe 3. Guide de l’utilisateur

Annexe 4. Exemple de questionnaire

Annexe 5. Approche plus globale

Annexe 6. Déclaration relative à l’EAR en matière fiscale

Annexe 7. Recommandation du Conseil du 15/07/2014

Le Modèle AAC et la NCD/CRS « [e]nsemble […] constituent la norme commune de déclaration, de diligence raisonnable et d’échange de renseignements relatifs aux comptes financiers »[9], qui doit être interprétée conformément aux Commentaires. Pour faciliter son intégration dans le droit national, elle est complétée par :

• un guide technique pour le traitement informatisé des données (norme pour les aspects informatiques de la protection des données et de la confidentialité, pour la transmission et le cryptage des informations) ;

• un outil de vérification de la conformité des dispositifs internes au standard (cadre juridique, gestion de la sécurité de l’information, surveillance et sanctions) ;

• des procédures étendues pour les Juridictions souhaitant aller au-delà de l’identification des comptes déclarables des résidents soumis à déclaration au moment où les procédures de diligence raisonnable sont appliquées [approche globale applicable à Monaco] (afin de couvrir tous les non-résidents ou les résidents des pays avec lesquels un instrument d’échange de renseignements a été conclu pour anticiper leur participation à l’EAR-CF, ou afin de couvrir leurs propres résidents qui bien que n’étant pas eux-mêmes titulaires d’un compte auprès de leurs institutions financières, contrôlent une entité non financière passive qui est titulaire du compte) ;[10]

• les principes directeurs de mise en œuvre de la NCD/CRS (transcription et interprétation suivant les modifications éventuellement apportées aux commentaires, confidentialité et fins auxquelles l’information est utilisée) ;

►Pourquoi et en quoi la NCD/CRS s’inspire-t-elle de FATCA IGA 1 ?

Au moment de l’adoption de la Norme mondiale, 7 000 institutions financières de 80 pays étaient enregistrées auprès du fisc américain[11] (Internal Revenue Service – IRS). En l’état, 113 juridictions ont conclu avec les États-Unis un accord intergouvernemental dont 99 ont fait le choix d’un IGA1[12], et 111 juridictions se sont engagées à procéder à l’EAR-CF dans le cadre de la NCD/CRS (en 2017 pour les 54 « Early Adopters », en 2018 pour les 47 « Late Adopters » dont Monaco)[13].

Rappelons que la soumission aux obligations créées par FATCA peut être actée par un accord intergouvernemental (IGA 1 ou IGA 2), ou par un contrat entre l’Institution Financière étrangère et le fisc américain (cette dernière hypothèse est applicable à Monaco).

Le mécanisme de transmission de l’information à l’IRS diffère selon les modalités d’exécution retenues. Pour les juridictions où aucun IGA ne trouve à s’appliquer/IGA 2 s’applique, les Institutions Financières étrangères déclarent directement à l’IRS les informations relatives aux comptes financiers US. Pour les juridictions où IGA 1 s’applique, leurs autorités fiscales déclarent à l’IRS les informations relatives aux comptes financiers US détenues et transmises par les Institutions Financières relevant de leur compétence.

De même sous l’empire de la NCD/CRS, les Institutions Financières Déclarantes doivent fournir les renseignements à leur administration fiscale nationale, qui les  transmettra à l’administration fiscale du pays de résidence fiscale du titulaire du compte.

D’un point de vue méthodologique, la NCD/CRS est modélisée sur FATCA, avec des synergies notables, comme la classification des entités en trois catégories principales[14]  (avec des options de conformité différentes), le recours au critère de résidence pour déterminer de quelle Juridiction une entité relève[15], l’utilisation de l’autocertification[16] (personnes physiques et entités) pour établir le statut d’un titulaire de compte (possibilité de créer des formulaires communs aux deux réglementations permettant de moins solliciter les clients).

Malgré une structure et des approches différentes, les Institutions Financières peuvent en grande partie aligner les exigences FATCA et NCD/CRS. [17]

►La Norme EAR-CF a-t-elle un impact sur les modalités d’échange de  renseignements existantes ?

La Principauté continuera à pratiquer la transmission d’informations d’office avec la France en vertu de la Convention fiscale du 18/05/1963, sur diverses catégories de revenu.[18]

En parallèle de l’EAR, des échanges sur demande seront toujours possibles suivant les dispositions conventionnelles applicables entre Monaco et ses partenaires[19] (Convention fiscale bilatérale tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale, Accord bilatéral sur l’échange de renseignements en matière fiscale, Convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, Accord sur l’échange d’informations relatives aux comptes financiers avec l’Union Européenne).

La coopération fiscale sur demande entre Monaco et l’Union européenne sera remodelée avec le remplacement de l’Accord du 07/12/2004 prévoyant des mesures équivalentes à celles que porte la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme des paiements d’intérêts (O.S. n° 6.207 du 16/12/2016).[20]

I.2. Ce que Monaco doit transcrire

Le champ et la qualité de l’information échangée reposent sur les Institutions Financières Déclarantes – IFD (essentiellement les banques, compagnies d’assurance, courtiers, organismes de placement collectif en valeur mobilières [OPCVM]). Elles doivent être correctement identifiées, contraintes et en mesure de recueillir et déclarer à leur administration fiscale nationale les clients résidents d’une autre Juridiction participante qui détiennent directement ou indirectement des comptes financiers déclarables (données de référence et financières).

Le droit monégasque doit refléter les règles et procédures de diligence raisonnable détaillées par la NCD/CRS permettant à ses IFD d’examiner, d’identifier et de déclarer les comptes couverts (O.S. n° 6.208, Annexes I et II).

►Comment les IFD sont-elles identifiées ?

Seules des entités (les personnes privées y compris les entreprises individuelles sont exclues) répondant aux définitions de l’une ou plusieurs des quatre catégories suivantes peuvent être qualifiées d’IFD :

• « Établissement gérant des dépôts de titres » – Entité dont une « part substantielle »[21] de l’activité consiste à détenir des actifs financiers[22] pour le compte de tiers [en général, banques dépositaires[23], courtiers autres que courtiers d’assurance, dépositaires centraux] ;

• « Établissement de dépôt »  – Entité qui accepte des dépôts dans le cadre habituel d’une « activité bancaire ou d’activités semblables »[24] [en général, caisses d’épargne, banques commerciales, associations d’épargne et de prêt, coopératives de crédit][25] ;

• « Entité d’investissement » (dont la définition doit être interprétée conformément à celle d’ « Institution financière » figurant dans les Recommandations du GAFI[26]) : – Entité qui exerce comme activités principales des activités ou opérations d’investissement pour le compte de tiers ; ou – Entité dont les revenus bruts proviennent principalement d’une activité d’investissement, de réinvestissement ou de négociation d’actifs financiers, et qui est gérée par une autre Institution Financière [en général, entité fonctionnant ou se comportant comme un organisme de placement collectif, un fonds mutuel, un fonds négocié en bourse, un fonds de capital-risque, un fonds de rachat d’entreprise par endettement ou tout organisme de placement analogue dont la stratégie consiste à investir ou réinvestir dans des actifs financiers et à effectuer des transactions sur ces actifs][27] ;

• « Organisme d’assurance particulier » – Organisme d’assurance[28] (voire société holding d’un Organisme d’assurance) qui émet un contrat d’assurance avec valeur de rachat ou un contrat de rente ou est tenu d’effectuer des versements afférents à ce contrat [en général, la plupart des organismes d’assurance-vie[29]] ;

La Principauté doit être en mesure d’imposer les obligations déclaratives aux IFD, qui doivent donc relever de sa compétence territoriale : entités résidentes et leurs succursales[30] situées sur le territoire monégasque ; succursales d’une entité étrangère établies sur le territoire monégasque.

En général, une entité relève de la compétence d’une juridiction lorsqu’elle y est résidente à des fins fiscales. En l’absence de résidence à des fins fiscales (entité considérée comme fiscalement transparente, ou établie dans une juridiction où il n’existe pas d’impôt sur les revenus), les Commentaires précisent les critères devant être appliqués.[31]

Les trusts sont traités de manière spécifique par la NCD/CRS  (critères propres d’établissement de la compétence territoriale ; un trust, ou son trustee, peut être une IFD).[32]

Diverses catégories d’entités, qui présentent un faible risque d’être utilisées dans un but de fraude fiscale, sont expressément dispensées de l’obligation déclarative par la NCD/CRS (IF non déclarantes).[33]

►Quels sont les comptes déclarables ?

La soumission d’un compte à déclaration par l’IFD qui le tient dépend de sa nature, de son titulaire, de son statut.

• « Comptes de dépôt »  – comptes commerciaux, compte-chèques, d’épargne, à terme ; comptes dont l’existence est attestée par un certificat (de dépôt, d’épargne, d’investissement), un titre de créance (ou analogue), un livret ; sommes détenues par les Organismes d’assurance en vertu d’un contrat de placement garanti (ou semblable ayant pour objet de verser des intérêts ou de les porter au crédit du titulaire[34] [considéré comme tenu par l’IF tenue d’effectuer des versements afférents à ce compte] ;

• « Comptes conservateurs »  – compte ouvert au bénéfice d’une autre personne sur lequel figure(nt) un(des) actif(s) financier(s)  [considéré comme tenu par l’IF qui a la garde des actifs déposés sur le compte, y compris les actifs immatriculés au nom d’un courtier pour le Titulaire du compte] ;

• « Titres de participation ou de créance déposés auprès de certaines Entités d’investissement[35] »  – en général, participations détenues dans des sociétés de personnes, trusts[36] [considéré comme tenu par l’IF de dépôt[37]] ;

• « Contrats d’assurance avec valeur de rachat[38] »  – en général, contrat dans lequel l’assureur s’engage à verser une somme d’argent en cas de réalisation d’un risque particulier (décès, maladie, accident, responsabilité civile, dommage matériel) [considéré comme tenu par l’IF tenue d’effectuer des versements afférents à ce contrat] ;

• « Contrats de rente »  – contrat dans lequel l’assureur s’engage à effectuer des paiements pendant une période déterminée en tout ou partie par l’espérance de vie[39] [considéré comme tenu par l’IF tenue d’effectuer des versements afférents à ce contrat].

La NCD/CRS recense sept catégories de comptes dispensés de par leur nature des obligations déclaratives, dès lors qu’ils satisfont aux conditions énoncées[40].

D’une part, le « Titulaire de compte » financier doit être enregistré ou identifié comme tel[41] par l’IF qui gère le compte. Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une entité (personne morale ou autre construction juridique telles que les sociétés de personnes ou de capitaux, trusts, fiducies, fondations, entreprises, coopératives, associations).

L’entité titulaire du compte qui n’est pas une IF est qualifiée d’Entité Non Financière (ENF). Elle se verra attribuer le statut d’ENF active, ou d’ENF passive (selon le droit de la juridiction dans laquelle le compte est tenu).

D’autre part, pour que le compte soit déclarable, son titulaire (personne physique ou ENF), ou la personne détenant le contrôle d’une ENF passive, doit être identifié par l’IFD comme une personne déclarable.

Une personne est déclarable lorsqu’elle réside à des fins fiscales (ou a son siège de direction effective[42]) d’(dans) une Juridiction partenaire soumise à déclaration (conformément au droit fiscal de cette Juridiction). En cas de résidences fiscales multiples, le compte est déclarable à chaque Juridiction de résidence fiscale partenaire soumise à déclaration.

Dans l’hypothèse d’un compte joint, chaque personne déclarable sera considérée comme étant titulaire du compte.

Une ENF est identifiée active si elle satisfait à l’un ou l’autre des critères suivants :

• moins de 50% des revenus bruts de l’ENF au titre de l’année civile précédente (ou autre période de référence comptable pertinente) sont des revenus passifs, et moins de 50 % de ses actifs détenus au cours de l’année civile précédente (ou autre période de référence comptable pertinente) sont des actifs qui produisent ou qui sont détenus pour obtenir des revenus passifs [en général, sociétés industrielles, commerciales, artisanales, civiles de moyen, de conseil en gestion] ;

[les revenus passifs englobent la partie des revenus bruts composée des éléments suivants : dividendes (dont revenus assimilables) ; intérêts (dont revenus équivalents) ; loyers et redevances (autres que ceux tirés de la conduite active d’opérations menées, du moins en partie, par des employés de l’ENF ou ses dirigeants/représentants légaux) ; rentes ; excédent des gains sur les pertes issu de la vente ou de l’échange de biens générant les revenus passifs précédemment décrits ; excédent des gains sur les pertes issu de transactions (y compris contrats et opérations à terme : futures, forwards, options et autres transactions du même type) relatives à tout actif financier ; excédent des gains en devises étrangères sur les pertes en devises étrangères ; revenu net tiré de contrats d’échange (swap) ; ou montants reçus au titre de contrats d’assurance avec valeur de rachat.

La valeur des actifs est déterminée sur la base du prix du marché ou de la valeur comptable des actifs qui apparaît dans le bilan][43] Illustration

• ENF récemment créée ;

[L’entité n’exerce pas encore d’activité et n’en a jamais exercé précédemment (n’a pas d’historique d’exploitation). Les capitaux investis dans des actifs doivent l’être en vue d’exercer une activité autre que celle d’une IF (c’est-à-dire autre que des activités d’investissement, de réinvestissement ou de négociation d’actifs). Un délai de plus de 24 mois ne doit pas s’être écoulé depuis la date de constitution initiale de l’entité.]

• ENF dont les actifs sont en cours de liquidation, ou dont la restructuration est en cours ;

[L’Entité ne doit pas avoir été une IF durant les 5 années précédentes. Elle est en train de liquider ses actifs ou de se restructurer afin de poursuivre ou de recommencer son activité dans un domaine autre que celui d’une IF.]

• holding membre d’un groupe non financier : les activités de l’ENF consistent pour l’essentiel (à savoir à 80% ou plus) à détenir (en tout ou partie) les actions émises par une ou plusieurs filiales[44] dont les activités ne sont pas celles d’une IF, ou à proposer des financements ou des services à ces filiales

[La somme totale des activités doit satisfaire au critère « pour l’essentiel ». Ainsi, lorsque les activités de holding ou de financement de filiales de l’ENF représentent moins de 80% de ses activités, et que celle-ci perçoit également des revenus actifs d’une autre manière, le revenu cumulé de ces activités doit être supérieur ou égal à 80% de l’ensemble de ses activités.[45] Illustrations

Est exclue de ce statut une ENF opérant ou se présentant comme un fonds de placement.]

• entité de financement membre d’un groupe non financier ;

[L’ENF se livre principalement au financement d’entités liées qui ne sont pas des IF et à des transactions de couverture avec ou pour le compte de celles-ci. Elle ne fournit pas de services de financement ou de couverture à des entités qui ne sont pas des entités liées. Le groupe dont elle fait partie se livre principalement à des activités autres que celles d’une IF (centre de gestion de la trésorerie membre d’un groupe non financier).]

• organisme à but non lucratif ;

[La première des conditions, cumulatives[46], est que l’entité soit établie et exploitée dans sa juridiction de résidence exclusivement à des fins religieuses, caritatives, scientifiques, artistiques, culturelles, sportives ou éducatives, ou avec pour objet exclusif de promouvoir le bien-être social, ou est une fédération professionnelle, organisation patronale, chambre de commerce, organisation syndicale, agricole ou horticole, civique.]

Certaines ENF identifiées actives sont exemptées de déclaration en raison de la nature de leur activité : société cotée en bourse dont les titres font l’objet de transactions régulières sur un ou plusieurs marchés boursiers réglementés, entité liée à une société cotée en bourse, entités publiques, organisations internationales, banques centrales.

Une entité est classée dans la catégorie des ENF passives, lorsqu’elle est une :

• ENF qui n’est pas identifiée active ;

[En général : trust avec un trustee qui est une personne physique gérant les actifs du trust ; sociétés sous-jacentes d’un trust dans lesquelles les actifs des sociétés sous-jacentes sont gérés par des personnes physiques ; organismes de placement privés gérés par une personne physique et non par une banque ; gestionnaire d’actifs/de fonds ou un fiduciaire qui est une entité ; fonds immobiliers détenant uniquement des participations directes (hors titres de créances) dans des biens immobiliers et qui ne se livrent pas à des opérations actives.]

• entité d’investissement gérée professionnellement et implantée dans une juridiction non participante à la NCD/CRS.[47] Illustration

Un compte financier détenu par une ENF passive peut être déclarable en raison des personnes en détenant le contrôle, si elles sont identifiées par l’IFD comme des personnes devant faire l’objet d’une déclaration.

L’expression « personnes détenant le contrôle » est définie et interprétée conformément aux recommandations du GAFI (telles qu’adoptées en 2012)[48]. Elle correspond à l’expression « bénéficiaire effectif »[49] :

• personne morale : personne(s) physique(s) qui exerce(nt) le contrôle sur l’entité (par le biais d’une participation majoritaire ou par d’autres moyens), ou qui exercent la fonction de direction ;[50]
• trust [ou entité juridique équivalente] : le(s) constituant(s) [settlor], l’(es) administrateur(s) [trustee], le cas échéant la(es) personne(s) chargée(s) de surveiller l’administrateur [protector], les (la catégorie de) bénéficiaires et toute autre personne physique exerçant en dernier lieu un contrôle effectif sur le trust [ou personnes occupant une position équivalente ou analogue à celles détenant le contrôle d’un trust] ;[51]

Troisièmement [statut], le compte est considéré comme déclarable à partir de la date à laquelle il a été identifié comme tel par l’IFD (en application des procédures de diligence raisonnable énoncées dans la NCD/CRS). Lorsque le compte a conservé ce statut à la fin de l’année civile (ou autre période de référence adéquate[52]) au cours de laquelle il a été identifié déclarable, les renseignements y relatifs seront communiqués au titre de toute cette année civile (ou autre période de référence adéquate).  Lorsqu’un compte déclarable est clôturé, les renseignements seront communiqués au titre de la période de l’année civile débutant au 1^er janvier et courant jusqu’à la date de clôture.

Les renseignements communiqués par l’IFD sont ceux déterminés au dernier jour de la période de déclaration, c’est-à-dire au 31/12 quand celle-ci se terine à la fin de l’année civile.

Lorsqu’un compte a été identifié comme déclarable au cours d’une année civile, et qu’aucun changement de circonstances n’est intervenu jusqu’à la fin de cette année civile, le compte est considéré déclarable au titre de l’ensemble de cette année civile, « même si le solde ou la valeur du compte est nul ou négatif ou même si aucun montant n’a été versé ou crédité sur le compte (ou au titre du compte) ».[53]

Les changements de circonstances suivants peuvent par exemple intervenir au cours de l’année civile :

• le titulaire du compte (particulier, ENF) cesse d’être une personne déclarable (ou la personne détenant le contrôle d’une ENF passive cesse d’être déclarable) ;[54] Illustration

• le titulaire du compte (particulier, ENF) cesse d’être une personne déclarable (ou la personne détenant le contrôle d’une ENF passive cesse d’être déclarable) et le compte est clôturé ;[55] Illustration

• le compte est clôturé ou transféré dans son intégralité ;[56] Illustration

Tout changement de circonstances doit être communiqué à l’IFD. Un défaut de communication des changements, des indications fausses sur ces changements ou une autocertification incorrecte données intentionnellement, sont passibles de sanctions pénales (article 4 de la Loi  n° 1.445 du 19/12/2016).

►Quelles informations seront-elles déclarées ?

Quel que soit le type de compte financier soumis à déclaration, les données suivantes doivent être en principe transmises :

• pour la(es) personne(s) physique(s) titulaire(s) du compte : nom, adresse[57], juridiction(s) de résidence fiscale[58], NIF (numéro(s) d’identification fiscale ou équivalent fonctionnel) ; date  et lieu de naissance ;

• pour l’ENF active titulaire du compte : nom, adresse, juridiction(s) de résidence fiscale, NIF (numéro(s) d’identification fiscale ou équivalent fonctionnel) ;

• pour  l’ENF passive titulaire du compte : données, à la fois de l’entité et de(s) la personne(s) physique(s) en détenant le contrôle, comme précédemment listées ;

• numéro de compte (ou équivalent fonctionnel) ;

• nom de l’IFD et numéro d’identification (si elle en a un) ;

• solde ou valeur portée sur le compte à la fin de l’année civile considérée, ou clôture du compte si le compte a été clos au cours de l’année civile considérée.[59]

Certaines exceptions sont prévues par la NCD/CRS s’agissant de la communication de la date et du lieu de naissance, ainsi que du NIF.[60] En Principauté, la déclaration du lieu de naissance n’est pas obligatoire.

Selon la catégorie de compte financier déclarable, les renseignements additionnels suivants seront communiqués :

• compte conservateur : montant brut total des intérêts, dividendes et autres revenus produits par les actifs détenus sur le compte, versés/crédités sur le compte (ou au titre du compte) au cours de l’année civile (ou période de référence) ; produit brut total de la vente/rachat d’actifs financiers versé ou crédité sur le compte au cours de l’année civile (ou période de référence) au titre de laquelle l’IFD a agi en tant que dépositaire/courtier/prête-nom ou représentant du titulaire du compte ;

• compte de dépôt : montant brut total des intérêts versés/crédités sur le compte (ou au titre du compte) au cours de l’année civile (ou période de référence) ;

• autres comptes financiers : montant brut total versé au titulaire du compte/porté à son crédit au cours de l’année civile (ou période de référence), dont l’IFD est la débitrice, y compris le montant total de toutes les sommes remboursées au titulaire du compte au cours de cette année (ou période).

Les montants sont « communiqués dans la monnaie dans laquelle le compte est libellé », ou peuvent l’être « dans l’une des monnaies dans lesquelles le compte est libellé ».[61]

La totalité du solde ou de la valeur d’un compte, et l’intégralité des montants versés ou crédités peuvent être attribuées à plusieurs personnes, et/ou déclarées à plusieurs juridictions.[62]

►Comment les IFD monégasques vont-elles procéder, et dans quel délai ?

La NCD/CRS implique une augmentation significative des obligations des IFD monégasques, qui doivent modifier leurs règles de gouvernance, mettre à niveau leurs procédures de due diligence et leurs systèmes d’information (revue du stock de comptes préexistants, entrée en relation, ouverture de compte). Elles peuvent faire appel à des prestataires de services.

Afin d’identifier les comptes déclarables, les IFD vont suivre des procédures d’examen et d’identification distinctes, selon que le compte est préexistant ou nouveau, détenu par une personne physique ou une ENF, active ou passive.[63]

S’agissant des nouveaux comptes, les IFD doivent obtenir à leur ouverture une autocertification leur permettant de déterminer la(es) résidence(s) fiscales du(es) titulaires, et dans le cas d’une ENF passive, également de(s) la personne(s) qui en détien(nen)t le contrôle.

Les IFD utiliseront en parallèle les informations à leur disposition obtenues à des fins réglementaires ou de relations de client, et dans le cadre des procédures AML/KYC (Anti Money Laundering/Know Your Customer : lutte anti-blanchiment et identification des clients).

Les renseignements déclarables au titre d’une année civile donnée seront transmis automatiquement au cours de l’année civile suivante (de l’IFD à l’administration fiscale monégasque, avant le 30/06 ; de l’administration fiscale monégasque aux administrations fiscales étrangères, au plus tard le 30/09).

Du fait du calendrier applicable à la première classification des comptes financiers, la première transmission automatique s’effectuera à partir de 2018, ou 2019 selon le type de compte déclarable :

• Fin du premier examen au plus tard au 31/12/2017, avec première transmission d’informations sur les comptes identifiés déclarables, à partir de 2018 : nouveaux comptes de personnes physiques ; nouveaux comptes d’entités ; comptes préexistants de personnes physiques de valeur élevée (solde supérieur à 1 M USD[64]) au 31/12/2016 ;

• Fin du premier examen au plus tard au 31/12/2018, avec première transmission d’informations sur les comptes identifiés déclarables, à partir de 2019 : comptes préexistants de personnes physiques de faible valeur ; comptes préexistants d’entités[65] dont le solde ou la valeur agrégé[66] est supérieur à 250.000 USD au 31/12/2016, ou dont le solde ou la valeur agrégé n’est pas supérieur à 250.000 USD au 31/12/2016 mais dépasse ce montant au 31/12/2017.

La Direction des services fiscaux contrôlera le respect par les IFD de leurs obligations (Loi n° 1.445 du 19/12/2016 et O.S. n° 6.208 du 20/12/2016).

II. La sélection des instruments juridique et opérationnel

Pour pouvoir pratiquer l’EAR, les juridictions partenaires doivent être liées par un instrument juridique qui autorise l’échange d’informations en matière fiscale de manière automatique, et prévoit les garanties requises en matière de protection et de confidentialité des données traitées [convention internationale, bilatérale ou multilatérale].

Pour pouvoir pratiquer l’EAR-CF, celui-ci doit être complété par un instrument opérationnel qui fixe les détails de l’EAR s’agissant des comptes financiers dont : la définition précise des informations à échanger ; les modalités procédurales ; le calendrier des échanges [Accord entre Autorités Compétentes, bilatéral ou multilatéral].

La coopération entre Monaco et l’Union européenne s’opérera sur le fondement de l’Accord TAXUD du 12/07/2016[67]. Cet Accord présente la particularité d’être un instrument de nature mixte, car il combine base juridique et base opérationnelle.

II. 1. Les instruments classiques de l’EAR-CF

Afin de pratiquer l’EAR-CF, différentes bases formelles, standardisées sur le fond, peuvent être utilisées par les Juridictions partenaires.

Deux types d’instruments internationaux doivent être associés :

• un socle juridique, qui permet l’échange automatique et contient des dispositions strictes imposant la confidentialité des informations échangées, tout en restreignant le champ des personnes auxquelles les informations peuvent être divulguées et les fins auxquelles elles peuvent être utilisées[68] ;

• un socle opérationnel, qui fait le lien entre la NCD/CRS et le socle juridique, et permet d’activer l’échange automatique d’informations relatives aux comptes financiers.

Ces instruments peuvent être multilatéraux ou bilatéraux, étant précisé que l’échange d’informations s’effectue toujours sur une base bilatérale.

►Quelle est la base juridique autorisant l’EAR applicable ?

L’EAR peut reposer sur les conventions internationales suivantes :

• Convention bilatérale tendant à éviter la double imposition et à prévenir l’évasion ou la fraude fiscale (DTC[69]) – qui contient une clause d’échange de renseignements équivalente à l’article 26 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE (2012) ;
• Accord bilatéral sur l’échange de renseignements en matière fiscale (TIEA[70]) – qui contient une clause d’échange automatique de renseignements équivalente à l’article 5 A du Modèle de Protocole en vue de permettre l’échange automatique et spontané d’informations de l’OCDE (2015) ;
• Convention multilatérale concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale telle qu’amendée par le Protocole de 2010 (CMAAM) – article 6 relatif à l’échange automatique de renseignements.

D’un point de vue théorique, Monaco pourrait utiliser pour l’EAR-CF les clauses d’échange de renseignements de 5 DTC, qui sont basées sur l’article 26 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE (en vigueur avec le Luxembourg, Guernesey, Maurice, Saint-Christophe-et-Niévès, les Seychelles).[71]

Les 24 TIEA exécutoires à Monaco reposent sur le Modèle OCDE de 2002, qui ne permet que l’échange de renseignements sur demande. Pour que ces accords puissent fonder juridiquement l’EAR, il faudrait adjoindre à chacun une clause équivalente à l’article 5 A du Modèle de Protocole de l’OCDE (2015).[72]

D’un point de vue pratique, mettre en œuvre l’EAR-CF sur la base d’instruments couvrant de nombreuses juridictions est plus rapide et moins coûteux. Monaco s’est engagée dans cette voie en signant la CMAAM le 13/10/2014 (84^e Juridiction). Elle entrera en vigueur pour Monaco à compter du 01/04/2017 (Ordonnance souveraine n° 6.205 du 16/12/2016). Au 14/12/2016, la CMAAM couvre 107 Juridictions (États et territoires couverts par extension).[73]

Aucune des dispositions des conventions internationales prévoyant l’EAR ne le rend obligatoire, et n’en précise les modalités (nature des informations à échanger automatiquement, description des procédures d’envoi/de réception de ces informations, format à utiliser, …).

Quel que soit l’instrument conventionnel utilisé, celui-ci doit donc être complété par un accord de travail spécial qui permettra d’activer l’EAR, ainsi que l’exigent expressément l’article 6 CMAAM (combiné avec l’article 24 (1) in fine) et l’article 5 A du Modèle de Protocole en vue de permettre l’échange automatique et spontané d’informations de l’OCDE[74] (non expressément exigé par l’article 26 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE).

►Quelle est la base opérationnelle posant les conditions de l’EAR-CF ?

Un Accord entre Autorités Compétentes (AAC) (pour Monaco : Conseiller de gouvernement-Ministre des finances ou représentant autorisé), basé sur les modèles OCDE bilatéral ou multilatéral, doit venir compléter la NCD/CRS et le socle juridique. L’AAC précise les informations relatives aux comptes financiers qui doivent être transmises, les modalités pratiques des échanges, les règles de confidentialité et de protection des données. Les Juridictions partenaires peuvent participer sur une base réciproque ou non réciproque.

Les États parties à une DTC ou à un TIEA utiliseront logiquement un AAC de type bilatéral (fondé sur la clause autorisant l’EAR).

Quoique rien ne s’oppose à ce que deux Juridictions participantes à la CMAAM recourent à un AAC bilatéral, la voie multilatérale est la plus adaptée à l’EAR-CF du fait de son champ d’application mondial (fondée sur l’article 6 CMAAM).

Au 14/12/2016, les Autorités compétentes de 87 juridictions[75] ont signé l’Accord multilatéral concernant l’EAR-CF (ensemble 10 considérants, 8 sections et 6 annexes[76]). Monaco l’a signé le 15/12/2015 (76^e signataire). Il est entré en vigueur pour Monaco le 15/12/2016 (Ordonnance souveraine n° 6.206 du 16/12/2016).

La signature de l’AAC multilatéral est ouverte aux Autorités compétentes des Juridictions qui sont parties à la CMAAM, ou qui sont signataires ou futures signataires de cette Convention et qui se sont engagées à ce qu’elle soit en vigueur et effective à leur égard avant le premier EAR-CF.[77]

L’Accord est multilatéral, mais l’EAR-CF s’effectue sur une base bilatérale, réciproque ou non réciproque (cas typique : la Juridiction ne prélève pas d’impôts sur le revenu et ne souhaite pas recevoir les renseignements). Les « Autorités compétentes des Juridictions  énumérées à l’Annexe A transmettront, mais ne recevront pas, les renseignements spécifiés dans le par. 2 »[78] de la Section 2.

Chaque Juridiction doit mettre à disposition du public une liste à jour (à chaque nouvelle signature ou entrée en vigueur d’un accord EAR-CF) des « Juridictions partenaires » et des « Juridictions soumises à déclaration ». Cette liste sera publiée à Monaco par arrêté ministériel.[79] Illustrations

En lieu et place de ces instruments classiques, les Juridictions peuvent utiliser pour l’EAR-CF une législation régionale (comme la Directive 2011/16/UE du Conseil de l’Union européenne) ou un accord mixte (tels les accords entre l’UE et des États tiers) qui à la fois constitue la base juridique, couvre les obligations déclaratives et les procédures de diligence raisonnable.[80]

II.2. L’Accord TAXUD entre Monaco et l’Union Européenne

L’Accord entre la Principauté de Monaco et l’Union européenne sur l’échange d’informations relatives aux comptes financiers en vue d’améliorer le respect des obligations fiscales à l’échelle internationale, en conformité avec la norme d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers établie par l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques – OCDE [Accord TAXUD] constitue la base juridique et opérationnelle pour la mise en œuvre de la Norme mondiale EAR-CF dans les relations entre Monaco et les 29 juridictions de l’Union européenne.[81]

Cet instrument à la nature mixte se fonde sur la Directive 2011/16/UE du Conseil relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal telle que modifiée par la Directive 2014/107/UE du Conseil (DAC 2), conforme à la Norme mondiale EAR-CF.[82]

L’Accord TAXUD est issu du Protocole de modification de l’Accord du 07/12/2004 entre la Principauté de Monaco et la Communauté européenne prévoyant des mesures équivalentes à celles que porte la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts. Le Protocole de modification a été paraphé  le 22/02/2016 et signé le 12/07/2016 par Monaco. Appliqué à titre provisoire dès le 01/01/2017, il entrera en vigueur le 01/02/2017 (Ordonnance souveraine n° 6.207 du 16/12/2016).

►Quid du Protocole de modification de l’Accord de 2004 avec l’UE ?

Le Protocole de modification de l’Accord du 07/12/2004 est constitué de quatre articles auxquels sont adjointes quatre déclarations communes. Il modifie le titre de l’Accord de 2004, substitue l’Accord TAXUD à l’Accord de 2004, règle l’application transitoire de ces accords, et contient des dispositions spécifiques à l’échange de renseignements sur demande.

L’article 1 du Protocole porte modification du titre de l’Accord de 2004 afin de mieux refléter le contenu du nouvel accord (§ 1), et substitue aux articles et annexes de l’Accord de 2004 de nouvelles dispositions qui constituent ensemble l’Accord TAXUD (§ 2).

L’article 2 est consacré à l’entrée en vigueur et à l’application du Protocole.

Monaco doit respecter ses engagements internationaux en ce qui concerne le calendrier de l’EAR-CF transmis au Forum mondial de l’OCDE : les premiers échanges doivent avoir lieu en 2018 pour les informations collectées en 2017. Vu la difficulté de garantir que la procédure pour l’entrée en vigueur officielle du Protocole (§§ 1 et 2) soit en place à temps, et donc pour que la Principauté puisse respecter ses engagements, le Protocole pourra être appliqué de manière provisoire à compter du 01/01/2017 (§ 3).[83]

Les dispositions finales de l’article 2 traitent de la transition entre l’Accord de 2004 et l’Accord TAXUD, s’agissant des demandes d’information, des crédits d’impôts accordés aux bénéficiaires effectifs en cas de retenue à la source, du paiement final aux États-membres des impôts retenus à la source par Monaco, et de l’échange final d’informations dans le cadre du mécanisme de divulgation volontaire. Selon le type d’obligation, elle pourra être suspendue à partir du 01/01/2017, ou appliquée jusqu’au 30/06/2017 ou jusqu’à ce qu’elle soit entièrement remplie (O.S. n° 6.208 du 20/12/2016, article 16).[84]

L’article 3 complète l’Accord TAXUD d’un Protocole prévoyant des garanties supplémentaires pour l’échange d’informations sur demande (prévu à l’article 5 de l’Accord TAXUD), conformes au standard de l’OCDE.[85]

L’article 4 dresse la liste des langues dans lesquelles le Protocole de modification est signé.

Quatre déclarations communes complètent l’Accord TAXUD : réitération de la conformité à la Norme mondiale EAR-CF ; établissement d’un lien avec les commentaires du MAAC de la NCD/CRS ; aspects pratiques de l’application provisoire du Protocole de modification.

L’Union européenne a conclu des Protocoles de modification similaires, avec la Suisse, le Liechtenstein, Saint-Marin, Andorre.

►Quelles sont les spécificités de l’Accord TAXUD entre Monaco et l’UE ?

L’Accord TAXUD constitue la base juridique de deux mécanismes d’échange de renseignements : automatique et sur demande, et la base opérationnelle de l’EAR-CF. Il reflète à la fois la Norme mondiale EAR-CF (Modèle AAC et NCD/CRS) et la Directive 2011/16/UE modifiée (DAC 2). Des garanties supplémentaires en matière de protection des données personnelles sont posées, dans l’attente de la décision de la Commission européenne sur le niveau de protection adéquate de la législation monégasque[86].

L’Accord TAXUD comprend 10 considérants, 10 articles et 4 annexes. Comparé au dispositif de la Norme mondiale EAR-CF, les articles 1 à 4, 6 à 9 TAXUD correspondent aux sections 1 à 7 du Modèle AAC, les annexes I à IV TAXUD aux annexes C, E du Modèle AAC, à la NCD/CRS et à ses commentaires.

L’article 1 TAXUD définit les termes et expressions-clefs (contrairement au Modèle AAC, l’Accord ne définit pas le « NIF » à ce stade[87]).

L’article 2 constitue la base juridique de l’EAR-CF (le Modèle AAC renvoie à la clause EAR d’une convention internationale distincte) qu’il définit (§ 1), et liste les informations à échanger.

L’article 3 se rapporte au calendrier et aux modalités des échanges automatiques d’informations : les informations sont échangées dans les 9 mois qui suivent la fin de l’année civile à laquelle elles se rapportent ; format de transmission des données ; méthode de transmission des données ; cryptage.

L’article 4 traite des modalités de coopération en matière de conformité et d’exécution en cas d’erreur qui peut avoir eu pour conséquence la communication d’informations inexactes ou incomplètes.

L’article 5 régit l’échange d’informations sur demande « pour l’application [de l’Accord TAXUD] ou pour l’administration ou l’application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte de Monaco et des États membres, ou de leurs subdivisions politiques ou collectivités locales », sous réserve des dispositions permettant d’éviter la double imposition dans une convention en vigueur entre Monaco et un État membre.

L’article 6 détaille les règles de confidentialité et de protection des données : législations applicables ; informations impératives à communiquer aux personnes physiques devant faire l’objet d’une déclaration ; délai de conservation des données ; principe de confidentialité des données ; règles de divulgation des données ; conditions d’utilisation des données à d’autres fins que l’établissement, la perception ou le recouvrement des impôts, l’exécution des décisions, l’engagement des poursuites ou la détermination des recours en matière fiscale, ou la surveillance à laquelle ces tâches sont soumises.

L’article 7 prévoit une phase supplémentaire de consultations en cas de difficulté dans la mise en œuvre ou l’interprétation de l’Accord, avant que sa suspension ne soit envisagée. Les commentaires du Modèle AAC et de la NCD/CRS seront utilisés comme source d’illustration ou d’interprétation[88].

L’article 8 porte sur les modifications de l’Accord. Un mécanisme rapide permet l’application provisoire par une des parties des modifications apportées à la Norme mondiale, sous réserve du consentement de l’autre partie.

L’article 9 contient les règles de dénonciation de l’Accord et garantit le respect de la confidentialité des informations déjà reçues.

L’article 10 définit le champ d’application territorial de l’Accord TAXUD.

L’Annexe I – Norme commune en matière de déclaration et de diligence raisonnable concernant les informations relatives aux comptes financiers  résulte de la NCD/CRS et de l’Annexe I DAC 2. La rédaction est parfois adaptée aux spécificités de Monaco et des États-membres de l’UE : cas où le NIF n’a pas à être communiqué[89]; comptes non soumis à examen, identification ou déclaration[90] ; définition d’un « compte préexistant »[91] ; pièces justificatives pouvant être utilisées dans le cas d’un compte d’entité préexistant[92].

L’Annexe II – Règles complémentaires en matière de déclaration et de diligence raisonnable concernant les informations relatives aux comptes financiers reprend des parties essentielles des Commentaires de la NCD/CRS et correspond à l’Annexe II DAC 2 : changement de circonstances ; autocertification pour les nouveaux comptes d’entité ; résidence d’une IF ; comptes auprès d’une IF ; trusts qui sont des ENF passives, adresse de l’établissement principal d’une entité.

L’Annexe III – Garanties supplémentaires en matière de protection des données en ce qui concerne le traitement des données collectées et échangées dans le cadre du présent accord, complète les dispositions de l’article 6 TAXUD : définitions (« données à caractère personnel », « traitement ») ; non-discrimination (nationalité, aspect physique) ; données traitées (appropriées, nécessaires et proportionnées) ; droit à l’information et à l’accès aux données et droit de rectification et d’effacement des données ; droit de recours effectif des personnes physiques (administratif et judiciaire) ; règles d’utilisation d’un traitement automatisé de données destiné à évaluer certains aspects de la personnalité ; conditions des transferts occasionnels aux autorités de pays tiers des données à caractère personnel reçues conformément à l’Accord TAXUD ; intégrité et sécurité des données ; sanctions ; contrôle.

L’Annexe IV liste les Autorités compétentes des parties contractantes.

Les règles en matière de communication et de diligence raisonnable seront appliquées par Monaco et les États-membres de l’UE à partir du 01/01/2017 au plus tard.[93]

Des demandes d’informations peuvent être transmises par les États-membres à partir du 01/01/2017 sur le fondement de l’Accord TAXUD, Monaco pouvant choisir de ne répondre qu’une fois les conditions d’entrée en vigueur réunies.[94]

III. La mise en place de l’infrastructure informatique et administrative

III.1. Les modalités relatives aux technologies de l’information

Lors de leur traitement, conservation et transmission, les données ne doivent subir aucune altération ou destruction, conserver un format qui permette leur utilisation.

►Quel schéma de structure des données sera-t-il utilisé ?

Le Langage XML est couramment utilisé pour l’échange de données fiscales (Format de transmission normalisé – FNT/STF de l’OCDE, Fisc 153 pour l’échange de renseignements dans le cadre de la Directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts, Schéma FATCA).[95]

Le Schéma NCD/CRS permet de décrire et de structurer l’ensemble des données déclarables (en quatre sections[96]), de les stocker et de les transmettre en bloc par voie électronique. Les règles et contraintes sont définies dans le Guide de l’utilisateur[97].

Chaque juridiction reste libre de décider du format dans lequel les IFD devront déclarer l’information à leur administration fiscale, ceci après les avoir consultées et en tenant compte de deux paramètres.

D’une part, il s’agit d’éviter que l’administration fiscale soit dans l’obligation de reformater les données reçues pour pouvoir les transmettre à la juridiction partenaire.

D’autre part, il s’agit de veiller autant que possible à la cohérence avec d’autres obligations déclaratives nationales ou relatives aux non-résidents[98].

Les IFD monégasques doivent utiliser le Schéma NCD/CRS pour préparer et déclarer les informations à leur administration fiscale[99].

►Quelle méthode de transmission/cryptage sera-t-elle utilisée ?

La solution retenue doit être adaptable « aux évolutions des capacités techniques au fil du temps », et « prévoir l’utilisation de canaux de transmission et de protocoles sécurisés capables d’assurer la confidentialité de l’intégrité des données, au moyen d’un cryptage ou de mesures physiques, ou d’une combinaison des deux »[101].

Les Commentaires du Modèle AAC font référence à la cryptographie asymétrique (ou à clef publique), méthode de chiffrement éprouvée : « l’expéditeur crypte le fichier de données à l’aide d’une clef publique, et seul le destinataire possède la clef privée sécurisée nécessaire pour le décrypter ».[102]

Pour « assurer le niveau de sécurité approprié pour des données financières personnelles », la norme internationale Advanced Encryption Standard (AES) 256 régissant la longueur de la clef de chiffrement pourrait être par exemple utilisée.[103]

Une bonne méthode de transmission électronique permet « un transfert intégré de bout en bout […] soit de serveur à serveur, soit avec accès via un navigateur ». Les commentaires donnent des exemples de protocoles de transmission internationalement reconnus : Transport layer Security (TLS) v. 1.1 pour la sécurisation des échanges sur serveurs ; Secure File Transfer Protocole (SFTP) pour les transferts en bloc programmés.[104]

III. 2. La gestion de la sécurité de l’information

Les administrations fiscales nationales doivent avoir, en plus de la capacité technique (matériel et logiciels), la capacité administrative (bonnes pratiques managériales, organisationnelles et opérationnelles) de gérer correctement la sécurité de l’information.

►Quelles normes appliquer en matière de sécurité de l’information ?

Une administration fiscale doit être en mesure de prouver que les informations sur les contribuables sont protégées par un cadre conforme ou équivalent aux normes de la suite ISO/IEC 2700.

Via les procédures et politiques mises en place, l’administration fiscale doit avoir la capacité de gérer correctement l’information qu’elle reçoit (de ses institutions financières, et des administrations fiscales étrangères), et qu’elle transmet (aux administrations fiscales étrangères) : sécurité opérationnelle appropriée pour conserver les données,  permettant de garantir qu’elles seront utilisées aux seules fins spécifiées (par l’instrument juridique applicable) et qu’elles ne seront pas divulguées à des personnes non autorisées  ; validation des données (vérifier qu’elles ont été correctement entrées, que l’information obligatoire est incluse, que le bon paquet de données est envoyé à la bonne juridiction).

►Quelles procédures et politiques doivent-elles être mises en place ?

Le personnel et les sous-traitants ayant accès aux informations confidentielles, qui les utilisent ou sont chargés de leur protection doivent faire l’objet d’une enquête de sécurité (vérification des antécédents), être informés (obligation de confidentialité [qui perdure après la fin de la relation d’emploi], sensibilisation aux risques, règlementation applicable), et formés (formation initiale et au moins une fois par an).[106]

L’accès aux documents sensibles et aux systèmes de protection des données doit être restreint (identification, authentification, supervision et suivi des accès), et limité aux seuls utilisateurs autorisés.

La traçabilité des actions électroniques au sein des systèmes doit être garantie. Des procédures d’audit des systèmes d’information doivent être établies « afin de contrôler, d’analyser, d’enquêter et de signaler toute activité illégale, non autorisée ou inappropriée »[107].

Il revient à l’administration fiscale de s’assurer de la conformité des contrôles opérés par les prestataires extérieurs de services de traitement, stockage et transmission des données.[108]

L’administration fiscale doit adopter des règles garantissant la suppression des données confidentielles devenues inutiles, de manière sécurisée.[109]

IV. La confidentialité et l’utilisation des données des contribuables

Chaque Juridiction doit s’assurer que son partenaire offre toutes les garanties requises en matière de protection et de confidentialité des données.

Le traitement automatisé des données personnelles dans le cadre de l’EAR-CF sera régi à Monaco par un dispositif propre et complémentaire à la Loi n°1.165 du 23/12/1993 relative à la protection des informations nominatives.

L’utilisation des données des contribuables doit être limitée aux finalités définies par l’instrument juridique fondant l’EAR-CF, et la divulgation non autorisée doit pouvoir être sanctionnée.

IV.1. Les lignes directrices de la protection des données EAR-CF

Le Conseil de l’Europe[110] et l’Union européenne[111] ont pris position sur le mécanisme de l’EAR-CF.

L’EAR-CF doit s’effectuer « dans le plein respect de l’État de droit et des droits de l’homme, notamment du droit au respect à la vie privée et du droit à la protection des données personnelles »[112] des contribuables.

Les règles spécifiques en matière de protection des données à caractère personnel dans l’Union européenne s’appliquent aux échanges d’informations couverts par l’Accord TAXUD conclu avec la Principauté.

►Quelles sont les dispositions-clefs des conventions du Conseil de l’Europe ?

La protection et la conservation des données à caractère personnel relèvent du droit à la vie privée garanti par l’article 8 de la CESDH. Cet article a essentiellement pour objet de prémunir les personnes contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics. Il peut aussi faire peser sur l’État une obligation positive de prendre des mesures visant à la prévention des actes portant atteinte aux données personnelles.

L’ingérence dans le droit au respect de la vie privée n’est pas contraire à l’article 8 si elle est « prévue par la loi », poursuit un but légitime[113], et est « nécessaire, dans une société démocratique » à la réalisation de ce but.

Les « traitements automatisés mis en œuvre dans le cadre des échanges interétatiques et automatiques de données à caractère personnel à des fins administratives et fiscales doivent être fondés sur une base légale claire et prévisible » au sens de l’article 8 et de la jurisprudence de la CESDH, et doivent être « nécessaires à la poursuite de l’intérêt public visé ».[114]

Selon l’article 5 b) de la Convention n° 108, les données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement automatisé doivent être « enregistrées pour des finalités déterminées et légitimes » et ne doivent pas être « utilisées de manière incompatible avec ces finalités ». Un traitement automatisé ne peut pas exploiter des données à caractère personnel pour des finalités incompatibles entre elles.

Les données, collectées puis échangées, ne doivent pas enrichir d’autres traitements des autorités émettrices et réceptrices pour des fins non prévues par l’instrument juridique qui régit l’échange automatique.

En application de l’article 5 e), les données doivent être « conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées ».

La durée de conservation doit être clairement indiquée par l’autorité destinataire, et ne devrait pas excéder « le délai de conservation prévu par la loi de l’autorité émettrice, qui plus est lorsque cette loi prévoit des délais de prescription en matière fiscale ou pour les infractions liées ».[115]

Il ressort de l’article 12 § 3 relatif aux flux transfrontières de données qu’une Partie à la Convention n° 108 doit s’assurer que « la réglementation de l’autre Partie apporte une protection équivalente » à sa législation.

Avant la mise en œuvre des traitements automatisés des données EAR-CF, chaque Juridiction doit veiller à ce que les échanges automatiques de données personnelles à des fins administratives et fiscales puissent être valablement effectués au regard de leur législation nationale, en tenant compte du niveau de protection de la législation de la Juridiction destinataire.

Il faut veiller à ce que la Juridiction destinataire des données ne puisse les transférer à une Juridiction tierce sans autorisation de la Juridiction émettrice.

Doivent être également prévues « les garanties et droits des personnes concernées, les voies de recours dont elles disposent ainsi que les informations relatives au contrôle indépendant confié à l’autorité de protection des données ».[116]

►Quelles sont les dispositions-clefs de la législation de l’Union européenne ?

La Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24/10/1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données est transposée dans les législations des États-membres(applicable jusqu’au 25/05/2018[117]).

Conformément à l’article 6 de la Directive 95/46/CE, tout accord interétatique doit clairement identifier les finalités pour lesquelles les données sont collectées et utilisées.

Le principe de proportionnalité régit l’EAR. Selon le Groupe de travail de l’article 29, l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne rendu dans les affaires jointes Digital Rights Ireland, Seitlinger e.a.[118] est applicable à l’EAR : pour ne pas violer le principe de proportionnalité, il faut établir la nécessité du traitement prévu et que les données requises constituent le minimum nécessaire pour atteindre le but défini.[119]

La transparence et la loyauté du traitement des données EAR-CF doivent être garanties. Il est impératif qu’une « information  claire et appropriée » soit fournie aux personnes concernées, afin qu’elles comprennent ce qu’il adviendra de leur données personnelles et comment elles peuvent exercer (aisément) leurs droits d’accès et de rectification.[120]

Les États membres peuvent prendre des mesures législatives visant à limiter la portée de certaines obligations et de certains droits des personnes concernées, afin de sauvegarder « un intérêt économique ou financier important d’un État membre ou de l’Union européenne, y compris dans les domaines monétaire, budgétaire et fiscal » (article 13, § 1 e) de la Directive 95/46/CE) : information (articles 10 et 11, § 1), droit d’accès aux données (article 12), publicité des traitements (article 21).

Les traitements automatisés dans le cadre de l’EAR revêtant un caractère particulièrement intrusif, la faculté de déroger aux règles régissant la protection des données personnelles (droit fondamental de l’Union européenne[121]) ne doit être prévue qu’à titre exceptionnel et de manière très circonscrite.

En vertu de l’article 25 de la Directive 95/46/CE, seuls sont autorisés les transferts vers un pays tiers offrant un « niveau de protection adéquat » (§ 1), qui s’apprécie en particulier au regard de « la nature des données, la finalité et la durée du ou des traitements envisagés, les pays d’origine et de destination finale, les règles de droit, générales ou sectorielles, en vigueur dans le pays tiers en cause, ainsi que les règles professionnelles et les mesures de sécurité » (§ 2).

Au moment de la conclusion de l’Accord TAXUD avec la Principauté, la Commission européenne n’avait pas encore adopté de décision constatant le niveau de protection adéquat (§ 6) de la législation monégasque.

IV. 2. La protection juridique des données EAR-CF à Monaco

Les dispositions conventionnelles et internes protègent la confidentialité des renseignements échangés en vertu de l’EAR-CF.

La violation de la confidentialité est passible de sanctions pénales, et est un motif de suspension des échanges tant qu’il n’est pas assuré que le problème a été résolu.

Les traitements des données personnelles des contribuables bénéficieront d’une protection équivalente à celle garantie en Union européenne, quel que soit l’instrument international sur lequel se fonde l’EAR (Accord TAXUD ou Convention multilatérale sur l’assistance administrative mutuelle [CMAAM]).[122]

►Comment la confidentialité des informations EAR-CF est-elle protégée ?

Les règles conventionnelles et nationales relatives au secret s’appliquent aux données EAR-CF. Les renseignements confidentiels ne peuvent être divulgués qu’à certaines personnes déterminées, et utilisés qu’à des fins déterminées.

Ce cadre juridique est complété par des politiques et pratiques administratives périodiquement revues (personnel et intervenants extérieurs, sécurisation des locaux et des traitements des données[123].

Les règles d’application générale relatives au secret des informations échangées dans le cadre de la CMAAM[124] et de l’Accord TAXUD, ainsi que celles relatives aux finalités de leur utilisation, sont similaires.

Le maintien du secret dans l’État destinataire des renseignements EAR-CF, et les sanctions applicables en cas de violation, relèvent de son droit interne (article 6, § 3 TAXUD ; article 22, § 1 CMAAM).

Les renseignements ne peuvent être dévoilés « qu’aux personnes ou autorités (y compris les tribunaux et les organes administratifs ou de surveillance) concernées » dans une Juridiction « par l’établissement, la perception ou le recouvrement des impôts, l’exécution des décisions, l’engagement de poursuites ou la détermination des recours en matière fiscale », ou par le contrôle de ce qui précède (article 6, § 4 TAXUD ; article 22, § 2 CMAAM).

Celles-ci peuvent en faire état sans demande d’approbation « au cours d’audiences publiques de tribunaux ou dans des jugements concernant lesdits impôts ». Outre les personnes ou  autorités mentionnées, les renseignements peuvent être communiqués au contribuable et à son représentant.

Les renseignements reçus par l’Autorité compétente ne peuvent en principe être utilisés qu’aux fins expressément indiquées ci-dessus, sauf dans certaines circonstances particulières.

Les renseignements obtenus par une Juridiction peuvent être utilisés à d’autres fins, à deux conditions : l’utilisation de tels renseignements à des fins semblables doit être possible selon la législation de la Juridiction qui fournit les renseignements ; et l’autorité compétente de cette Juridiction doit consentir à une telle utilisation (article 6, § 5 TAXUD ; article 22, § 4 CMAAM).

Les renseignements reçus pourraient être ainsi partagés « avec d’autres organismes chargés de l’application de la loi et autorités judiciaires sur certaines questions hautement prioritaires (…) (par exemple, lutte contre le blanchiment de capitaux, corruption, financement du terrorisme) »[125].

Les renseignements obtenus par une Juridiction peuvent être transmis aux autorités publiques d’une troisième Juridiction, sous réserve de l’autorisation préalable de la Juridiction qui les a à l’origine fournis (article 6, § 5 TAXUD ; article 22, § 4 CMAAM).

Toute violation de la confidentialité, les sanctions éventuelles et les mesures correctives adoptées, doivent être immédiatement notifiées, selon le cas : à l’Autorité compétente de la Juridiction partenaire (article 6, § 6 TAXUD) ; au Secrétariat de l’OCDE qui en informe l’ensemble des Autorités compétentes (Section 5, § 2  AMAC).

Une Autorité compétente peut suspendre l’EAR-CF en cas de non-respect des obligations de confidentialité (article 7, § 2 TAXUD ; Section 7, § 3 AMAC), jusqu’à ce qu’elle ait l’assurance que la violation ne se reproduira pas.

Les peines encourues à Monaco en cas de divulgation non autorisée des informations confidentielles ont été aggravées, sur les recommandations de l’OCDE[126]. Des « sanctions assez dissuasives doivent être infligées en cas de violation des obligations de confidentialité (…,)  largement diffusées et assez sévères pour garantir une répression efficace »[127].

En vertu de l’article 308 modifié du Code pénal (Loi n° 1.444 du 19/12/2016), la violation par « toutes personnes dépositaires, par état ou profession, du secret qu’on leur confie » est punie d’un emprisonnement de 6 mois à 1 an et/ou de 9 000 à 18 000 euros d’amende.[128]

►Quelles spécificités s’appliquent aux traitements des données par les IFD ?

La Juridiction qui reçoit les renseignements doit les traiter en conformité avec les garanties qui peuvent être requises pour assurer la protection des données personnelles (accès individuel aux renseignements, contrôle indépendant, voies de recours…) par la législation de la Juridiction qui fournit les renseignements (Article 6, § 3 TAXUD ; Section 5, § 1 AMAC[129]).

L’article 6 de l’Accord TAXUD contient « des prescriptions spécifiques en matière de protection des données à caractère  personnel (…) s’agissant des informations qui doivent être communiquées par les institutions financières en leur qualité de responsables de traitement, à chaque personne physique devant faire l’objet d’une déclaration ».[130]

Ces « exigences supplémentaires en matière de protection et de sécurité des données nominatives, posées par l’accord conclu avec l’Union européenne, devront être appliquées, en toute hypothèse, par les institutions financières », c’est-à-dire que l’EAR-CF soit fondé sur l’Accord TAXUD, ou la CMAAM associée à l’AMAC.[131]

Ces exigences particulières imposées aux IFD sont transcrites à l’article 1^er de la Loi n° 1.444 du 19/12/2016, qui complète les éléments d’information auxquelles les personnes concernées ont droit sur le fondement de l’article 14 de la Loi n° 1.165 du 23/12/1993.

Les traitements des données personnelles EAR-CF réalisés par les IFD monégasques en application des obligations de déclaration et de diligence raisonnable (Annexes I et II de l’O.S. n° 6.208 du 20/12/2016) doivent être conformes aux dispositions de ces deux lois.

Avant de transmettre la déclaration EAR-CF à la Direction des services fiscaux, les IFD de Monaco doivent fournir aux personnes physiques devant faire l’objet d’une déclaration les informations suivantes :

[Article 14 de la Loi n° 1.165]

• Identité du responsable du traitement ;

• Finalité du traitement ;

• Caractère facultatif ou obligatoire des réponses ;

• Conséquences à leur égard d’un défaut de réponse ;

• Identité des destinataires ;

• Droits d’accès, de rectification et d’effacement auprès du responsable de traitement (en application des articles 15 à 16 de la Loi n° 1.165) ;

[Article 1^er de la Loi n° 1.1444]

• Base juridique du traitement (O.S. n° 6.205, n° 6.206 et n° 6.207 du 16/12/2016 rendant respectivement exécutoires à Monaco la CMAAM, l’AMAC et l’Accord TAXUD ; O.S. n° 6.208 du 20/12/2016 en portant application)[132] ;

• Délai de conservation des données transmises à l’administration (fixé à 5 ans[133] à compter de la date de déclaration par l’article 3 de la Loi n° 1.444)

• Droit à un recours, selon le cas, administratif (devant le Tribunal Suprême à l’encontre d’une décision prise par la CCIN, en particulier au titre de l’article 20-1 de la Loi n° 1.165 relative au transfert d’informations nominatives vers un pays ou un organisme n’assurant pas un niveau de protection adéquat) ou judiciaire (à l’encontre du responsable de traitement)[134], et procédure pour l’exercer ;

• Droit de saisir la CCIN (en application de l’article 2, chiffre 7 et de l’article 3 de la Loi n° 1.165 lorsque la personne concernée estime que ses droits ont été méconnus, aux fins le cas échéant de mise en œuvre des mesures de contrôle prévues au Chapitre III)[135], ainsi que ses coordonnées.

Dans l’hypothèse où la CCIN aurait été informée par une IFD d’un manquement à la sécurité, et estime que celui-ci est susceptible de porter atteinte à la protection des données personnelles collectées ou à la vie privée, elle doit en aviser chaque personne physique devant faire l’objet d’une déclaration (article 2 de la Loi n° 1.444 du 19/12/2016)[136].

Dans le cadre de l’EAR-CF, la protection offerte par la législation monégasque relative au traitement des informations nominatives, ainsi complétée, est équivalente à celle offerte par la législation de l’Union européenne.